|
INSTANS: Haugaland tingrett - Dom.
DATO: 2008-04-09
PUBLISERT: THAUG-2007-176600
STIKKORD: Barnevernloven § 4-12, domstolloven § 66 nr. 5.
SAMMENDRAG: Overprøving av Fylkesnemndas vedtak i en barnevernssak. Vedtaket kjent ugyldig som følge av at nemndas alminnelige medlem ikke lovlig kunne gjøre tjeneste i nemnda - hun var ansatt i påtalemyndigheten.
Henvisninger: lov-1915-08-13-5-§66 (Dl § 66), lov-1992-07-17-100-§4-12 (Bvl § 4-12).
SAKSGANG: Haugesund tingrett THAUG-2007-176600. (07-176600TVI-HAUG).
PARTER: A (advokat Sverre Kvilhaug) mot Haugesund kommune (advokat Kari Elise Nesse) og B (advokat Sigurd Arne Refvik).
FORFATTER: , Tingrettsdommer Arne Vikse. Meddommere: Sosionom Ragnhild Tørring Andreassen, barnevernpedagog John Leiv Dahlseng, Hans Dalen.
Henvisninger i teksten: lov-1915-08-13-5-§106 (Dl § 106), lov-1915-08-13-5-§64 (Dl § 64), lov-1915-08-13-6-§384 (Tvml § 384), lov-1967-02-10-§41 (Fvl § 41), lov-1981-05-22-25-§343 (Strpl § 343), lov-1991-12-13-81-§9-2 (Sosialtjenestelov § 9-2), lov-1991-12-13-81-§9-6 (Sosialtjenestelov § 9-6), lov-1991-12-13-81-§9-7 (Sosialtjenestelov § 9-7), lov-1991-12-13-81-§9-8 (Sosialtjenestelov § 9-8), lov-1992-07-17-100-§4-6 (Bvl § 4-6)
Saken gjelder overprøving av Fylkesnemnda i Rogalands vedtak om omsorgsovertakelse av C, f. *.*.2002 og D, f. *.*.1999. Saken er begrenset til avgjørelse av spørsmålet om Fylkesnemndas vedtak er gyldig med bakgrunn i spørsmålet om nemnda var korrekt sammensatt ved sin behandling av saken.
Sakens bakgrunn
A har døtrene C og D. Far til C er mors samboer E, mens far til D er B .
I september 2007 fremmet Haugesund kommune ved Barnevernstjenesten sak om omsorgsovertakelse av barna overfor Fylkesnemnda for sosiale saker i Rogaland.
Etter vanlig saksforberedelse behandlet Fylkesnemnda saken i forhandlingsmøte 22.-24.oktober 2007 og traff vedtak i saken den 6. november 2007. I vedtaket fikk barnevernstjenesten medhold i sitt krav om omsorgsovertakelse og mor og barnets fedre fikk en samværsrett.
Vedtaket ble påanket til tingretten av A og E ved adv. Sverre Kvilhaug ved ankeerklæring datert 14. november 2007. I utgangspunktet var der gjennom anken lagt opp til en ordinær overprøving av Fylkesnemndas vurderinger av omsorgsovertakelsen etter bvtjl. § 4-12. Den 8. januar 2008 mottok imidlertid retten prosesskriv fra adv. Kvilhaug hvor han tok opp spørsmålet om Fylkesnemndas avgjørelse måtte kjennes ugyldig som følge av at nemnda ikke var korrekt sammensatt da de traff sin avgjørelsen.
Anførselen om ugyldighet var basert på det forhold at Fylkesnemndas alminnelige medlem, Elisabeth Rød, er ansatt som politiadvokat ved Haugaland og Sunnhordland politidistrikt og således er utelukket fra å gjøre tjeneste som meddommer etter domstol. § 66 nr. 5. Hun er i så måte utelukket fra meddommerutvalget ved vedtak fra Haugesund bystyre datert 28.4.2004. Det følger så videre av sosialtjenestelovens § 9-2, 2.ledd at det alminnelige medlem ved Fylkesnemndas behandling av saken skal taes fra et utvalg som er oppnevnt av departementet, og det følger av bestemmelsen at dette utvalget skal taes fra det alminnelige meddommerutvalg i rettskretsen.
Retten besluttet å behandle spørsmålet om ugyldighet i et særskilt rettsmøte, slik at en fikk avklart denne problemstillingen før en eventuelt foretok en full prøving av grunnlaget i barnevernssaken. Retten kalte inn til særskilt rettsmøte til behandling av spørsmålet i Haugesund tingretts tidligere lokaler fredag 4. april 2008. A og E møtte, for øvrig møtte ikke andre parter/partsrepresentanter. Det ble ikke gitt partsforklaringer. Partenes prosessfullmektiger møtte og fikk anledning til å holde to innlegg hver.
Saksøkerne A og E har ved sin prosessfullmektig, adv. Sverre Kvilhaug, i det vesentligste anført:
Det spørsmål som retten må ta standpunkt til er om Fylkesnemndas vedtak om omsorgsovertakelse er ugyldig som følge av personell kompetansemangel. Dette på bakgrunn av at det alminnelige medlemmet Elisabeth Rød var utelukket fra å gjøre tjeneste som medlem av nemnda som følge av at hun arbeider som politiadvokat.
Det var ukjent for saksøker at Rød var ansatt i politiet da nemnda behandlet saken. Dette ble heller ikke tatt opp med partene forut for forhandlingsmøtet. En hadde således ingen foranledning til å reagere på dette da. Dette ble oppdaget ved en tilfeldighet senere, den 3. desember 2007.
Det bryter med forutsetningene for sammensetning av nemnda at et medlem er ansatt i politiet. Det følger av regelverket at det alminnelige medlem av nemnda skal hentes fra det ordinære meddommerutvalget. Dette er en ordning som har vært praktisert lenge, men ble først formelt lovfestet med virkning fra 1. juni 2006. Denne lovfestingen understreker viktigheten av ordningen.
Tidligere var der dobbelt så mange medlemmer av Fylkesnemnda ved behandling av den enkelte sak. Dette ble senere endret til dagens ordning hvor det deltar ett alminnelig og ett sakkyndig medlem i tillegg til nemdsleder. Når en nå har begrenset antall medlemmer blir det spesielt viktig at de formelle regler m.h.t. sammensetning blir fulgt.
Det er på det rene at spørsmålet omkring Elisabeth Røds anledning til å være medlem av Fylkesnemnda ikke har vært forelagt for departementet. Dette fremgår i svarbrev fra departementet datert 14.12.2007.
Det en her står overfor er en saksbehandlingsfeil i et forvaltningsorgan. Fylkesnemnda er nemlig et slags forvaltningsorgan. Det blir da et spørsmål om fvl. § 41 kommer til anvendelse, dvs. om retten må foreta en vurdering om feilen kan ha virket inn på vedtakets innhold for evt. å kunne fastslå ugyldighet. Det bestrides imidlertid at denne bestemmelsen kommer til anvendelse. Det må nemlig innenfor forvaltningsretten sonderes mellom vedtak som er sterkt lovbundne og sterkt skjønnsmessige, videre i f.t. hvor stor betydning vedtaket har i f.t. den enkelte borger. Videre er det av betydning om vedtak treffes av et kollegium eller en enkeltperson. I så måte har et utvalg som så nærmere på ressursbruk og rettsikkerhet i Fylkesnemdene ledet av Arfinn Bårdsen i 2005, uttalt at nemdene skal arbeide etter de grunnleggende regler som gjelder for domsstolene. Det er anvendelse av tvang en her står overfor og det er da viktig at en bruker de formelle og materielle regler riktig. Dette må derfor lede til at fvl. § 41 ikke er relevant å benytte.
I juridisk teori er det skrevet lite om personelle kompetansemangler ved vedtak. Høyestrett kjente i en avgjørelse inntatt i Rt-1990-1001 et vedtak ugyldig med bakgrunn i slike mangler, og dette var på et område hvor der ikke var snakk om anvendelse av tvang.
Av tvml. § 384 følger det at saksbehandlingsfeil ikke automatisk skal tillegges virkning ved anke over rettens avgjørelser, hvilket tilsvarer prinsippet i fvl. § 41. Det følger imidlertid av 2. ledd i bestemmelsen at en avgjørelse skal oppheves dersom den er truffet av en rett som ikke er lovlig sammensatt. Det samme følger av strpl. § 343 nr. 3. Dette taler for at Fylkesnemndas avgjørelse må anses som ugyldig.
Det kan ytterligere anføres som en saksbehandlingsfeil at Rød var inhabil til å gjøre tjeneste som dommer, i hvert fall at dette var svært uheldig. Dette med bakgrunn i at politiet har myndighet til å treffe vedtak på barneverntjenestens område jfr. bvtjl. § 4-6, 2.ledd. Rød kan således betraktes som en slags kollega til barnevernstjenesten.
Dersom retten skulle komme til at fvl. § 41 er anvendelig i saken, må en se nærmere på om feilen kan ha hatt betydning for vedtakets innhold. Dette er svært vanskelig for retten. Det er på det rene at der skjer drøftinger under veis ved nemndas behandling og det er i så måte av betydning hvem som er med og treffer avgjørelsen. En har ikke fått redegjort for hvordan drøftingene har funnet sted i nemnda, men en må legge til grunn at alle tre medlemmer har hatt en påvirkning på resultatet og at en annen sammensetning således kunne ha fått et annet resultat. Det er svært skjønnsmessige vurderinger som Fylkesnemnda her har måttet foreta.
Saksøker har vist til Rt-1981-673 og Rt-2004-76 og til Gravers forvaltningsrett. Sistnevnte har inntatt det standpunkt at personelle kompetansemangler leder til ugyldighet. Høyesterett har reist spørsmålet om fvl. § 41 kan anvendes ved slike mangler, men har ikke konkludert entydig.
Saksøkeren har nedlagt slik påstand:
Fylkesnemnda i Rogalands vedtak om omsorgsovertakelse for C og D oppheves som ugyldig.
Saksøkte nr. 1 Haugesund Kommune ved Barnevernstjenesten har ved sin prosessfullmektig, adv. Kari Nesse, i det vesentligste anført:
Barnevernstjenestens hovedanførsel i anledning spørsmålet om personell kompetansemangel er at der i 2003, da Elisabeth Rød ble tatt med i utvalget over alminnelige medlemmer av Fylkesnemnda, ikke var noe lovkrav etter sosialtjenestelovens § 9-2 om at alminnelige medlemmer av Fylkesnemnda skulle velges fra meddommerutvalget. Hun ble da valgt for en 4 års periode som startet primo 2004. De nye reglene som kom i 2006 kunne ikke gis tilbakevirkende kraft for det uvalget som var opprettet for denne perioden.
Da Rød ble oppnevnt i dette uvalget i 2003/04 var der allerede praktisert en ordning der Departementet brukte meddommerutvalgene som base for sin utvelgelse.
Dersom anvendelse av Rød som alminnelig medlem skulle lede til en oppheving av nemndas avgjørelse, ville dette vært svært uheldig ikke minst ut i fra en samfunnsøkonomisk betraktning. Hvis det var lovgivers mening at en skulle begrense hvem som kunne være nemdsmedlemmer etter den nye lovgivingen i f.t. hva som hadde vært gjort gjeldende tidligere, så måtte det ha vært angitt direkte i loven.
Det er praktisk at ansatte i politiet ikke opptrer som meddommere i tingrett og lagmannsrett. Dette ville medført store habilitetsmessige problemer. Her står en imidlertid overfor en barenvernssak og disse sakene kan ikke likestilles.
Det en egentlig står overfor her er et spørsmål om habilitet. En må m.a.o. se på om Rød var habil i saken og da om domstoll. § 106 nr. 6 får anvendelse. Det er på det rene at Rød ikke har handlet på vegne av påtalemyndigheten i denne konkrete saken, og hun er da ikke inhabil.
Barnevernstjenesten vil derfor konkludere med at der ikke er begått noen saksbehandlingsfeil da Elisabeth Rød ble benyttet som alminnelig medlem av Fylkesnemnda i denne saken.
Subsidiært, dersom retten skulle komme til at Rød ikke lovlig kunne være medlem av nemnda, så må fvl. § 41 anvendes i saken. I så måte vil en hevde at hennes yrke ikke har virket inn på vedtaket i saken. Saken dreide seg om psykisk sykdom og Rød hadde ikke særlig kunnskap om dette som ansatt i politiet. nemnda bestod av 3 medlemmer, en erfaren jurist og en barnefaglig sakkyndig i tillegg til Rød. Det er da lite trolig at Rød har påvirket disse på en slik måte at disse har inntatt et annet standpunkt til saken enn de i utgangspunktet hadde.
Det er og å vise til at Departementet i sitt brev av 14.12.07 ikke har gitt sin tilslutning til saksøkers anførsler i saken.
Saksøkte nr. 1 nedla slik påstand:
Begjæringen om opphevelse av omsorgsvedtaket av C og D tas ikke til følge.
Saksøkte nr. 2 Bs prosessfullmektig, adv. Sigurd A. Refvik, har i det vesentligste anført:
Retten må ta standpunkt til om det var en saksbehandlingsfeil at opplysningene om Røds yrke ikke kom frem under Fylkesnemndas behandling av saken. Om dette var en feil, oppstår det et spørsmål om dette er en feil som må lede til ugyldighet. Det anføres fra Bs side at det er relativt tvilsomt om domstoll. § 66 gjelder i f.t. Fylkesnemndas medlemmer.
Det erkjennes at det burde ha kommet frem under nemndas behandling av saken at Rød var ansatt i politiet. En kunne da fått anledning til å reist innsigelser. Imidlertid har Fylkesnemdsleder vurdert Rød som habil til å være medlem av nemnda og Rød har også funnet seg selv habil.
Det avgjørende i saken er om Rød skulle vært en del av utvalget av lege medlemmer til bruk for Fylkesnemnda eller ikke.
Saksøkte nr. 2. har vist til Rt-1985-895.
Saksøkte nr. 2 nedla slik påstand:
Kravet om at vedtaket om omsorgsovertakelse skal oppheves som ugyldig forkastes.
Rettens bemerkninger:
Retten er kommet til at Fylkesnemndas vedtak i saken av 6. november 2007 må bli å oppheve som ugyldig grunnet mangler ved nenmdas sammensetning ved avgjørelsen.
Det følger av sosialtjenesl. § 9-2, 1. ledd hvilken kompetanse som skal utgjøre fylkesnemdene. Av litra b) fremgår det at nemnda skal bestå av ett utvalg av sakkyndige og av litra c) at det skal være ett alminnelig medlemsutvalg som departementet oppnevner. Av 2. ledd fremgår det at utvalget i litra c) skal taes fra utvalget for meddommere som velges i henhold til lov om domsstolene § 64.
Av sosialtjl. § 9-6 fremgår Fylkesnemndas sammensetningen i den enkelte sak. Det fremgår her at det skal pekes ut ett medlem fra hver av utvalgene som er nevnt i § 9-2, 1.ledd litra b) og c).
Det fremgår av domstoll § 66 nr. 5. at tjenestemenn i påtalemyndighet og politiet er utelukket fra å bli valgt til meddommerutvalget. Det er således på det rene at Elisabeth Rød ikke er valgbar som meddommer, og hun har og blitt utelukket fra dette utvalget ved vedtak fra Haugesund bystyre den 28.4.04.
I o.m. at Rød ikke er en del av meddommerutvalget så er hun etter loven utelukket fra å være alminnelige medlem av fylkesnemnda jfr. ordlyden i sosialtjenstel. § 9-2, 2. ledd. Hun faller nemlig utenfor den personkrets som kan oppnevnes til dette utvalget. Dette fører til at fylkesmenda ikke var korrekt sammensatt da den traff sin avgjørelse i herværende sak og dette må ha som konsekvens at vedtaket som nemnda har truffet må kjennes ugyldig.
Retten baserer sin avgjørelse ikke utelukkende på de formelle regler her, men mener at dette resultatet også har sin forankring i de grunnleggende prinsipper som gjelder for behandling av saker i Fylkesnemdene. Fylkesnemdene er i utgangspunktet ikke domstoler men forvaltningsorganer. Imidlertid er en rekke av reglene som gjelder for rettspleien gitt tilsvarende anvendelse for nemdenes saksbehandling. Dette gjelder for eksempel reglene om habilitet i domstoll kap 6 jfr. sosialtjenestell § 9-7 og reglene om vitneførsel, vitneplikt og dokumenbevis i tvistemålsloven., jfr. lovens § 9-8, 3. ledd.
Det er videre i nemdene lagt opp til en prosess hvor reglene om kontradiksjon og saksbehandling som gjelder for domstolene også blir lagt til grunn i nemdene. I NOU 2005:9 er det uttalt at:
« Fylkesnemdene representerer en krysning av kjente og innarbeidede kategorier. Denne dobbeltheten - at fylkesnemdene konstitusjonelt, organisatorisk og administrativt skal være forvaltningsorganer, mens de grunnleggende sett skal arbeide som domsstoler i den konkrete sak - representerer en særlig og til dels lite belyst utfordring. Den kommer til uttrykk på flere måter, blant annet ved uklarhet om hvilke saksbehandlingsregler som gjelder i den enkelte situasjon ».
Fylkesnemdene omtales i denne NOU en som « hybrider », basert på den kombinasjon av forvaltningsorgan og domsstol som den i realiteten er. Med dette i bunn er det viktig at de grunnleggende kompetanse- og saksbehandlingsregler som har en klar side til rettssikkerheten også legges til grunn for Fylkesnemdene.
Spørsmål om fratakelse av omsorgen for barn dreier seg om spørsmål av særlig viktighet og betydning for foreldre og de barn som saken gjelder. Avgjørelsene er utpreget skjønnsmessige. I dette perspektivet er det svært viktig at der ikke hefter noen som helst usikkerhet omkring avgjørelsesgrunnlaget og de personer som treffer avgjørelsen. Når så lovgiver har lagt en begrensing inn i loven i f.t. hvem som kan være dommer i disse sakene, er det viktig at loven følges på dette punkt. Dersom en aksepterer et avvik fra disse reglene beveger en seg på en farlig vei i f.t. rettssikkerheten og det vil da skje en uthuling av regler som er satt for å ivareta denne.
Retten har også sett hen til tvml. § 384 og strpl. § 343 hvor det fremgår at en feil sammensetning av domsstolen skal tillegges ubetinget virkning og lede til opphevelse av dommer på sivil- og straffeprosessens område. De samme hensyn som utgjør det legislative grunnlaget bak disse bestemmelsene gjør seg og gjeldende for fylkesnemdene og retten finner derfor at disse reglene støtter opp under at ugyldighet også må bli følgen her.
I tråd med det som er anført i ovenstående avsnitt finner retten at det ikke er grunnlag for å la fvl. § 41 få anvendelse i saken. Retten ser ingen grunn for å behandle nemdssakene noe annerledes enn saker etter tvistemålslov eller straffeprosesslov. All den tid det her er snakk om følger som er av minst like inngripende karakter som saker etter disse lover, må der også her oppstå tilsvarende følger ved en mangelfull sammensetning av nemden. Det er således ingen reelle grunner som taler for at konsekvensene her ikke skal bli de samme.
Retten vil herunder vise til at Høyesterett bla. i Rt-2004-76 har reist spørsmålet om fvl. § 41 får anvendelse ved spørsmål om personelle kompetansemangler. Det samme er gjort i juridisk teori, bla. av Graver. Særlig i f.t. dette saksområdet så finner retten at denne bestemmelse ikke kan anvendes.
Retten kan videre ikke se at kommunens anførsel om at sosialtjenestell. § 9-2, 2. ledd ikke kommer til anvendelse overfor Rød, da hun var valgt inn i utvalget før loven ble vedtatt kan føre frem. Loven trådte i kraft 1. juni 2006 og må da gjelde for alle medlemmer som ble brukt etter denne dato i nemdene. Prosessuelle regler gjelder fra ikrafttredelsen og en annen forståelse av dette måtte eventuelt ha fremkommet av loven selv.
Fylkesnemndas vedtak om overtakelse av omsorgen for C og D blir etter dette å oppheve som ugyldig.
Domsslutning:
Fylkesnemnda i Rogalands vedtak av 6. november 2007 om omsorgsovertakelse for D, f. *.*.99 og C, f. *.*.2002 oppheves som ugyldig.
Last edited by Tetris on Tue Oct 07, 2008 11:08 am, edited 1 time in total.
|
Board index » JUSS OG NÆRLIGGENDE » >> Utvalgte dommer
), og den var oppe tirsdag og onsdag denne uken.
